8 observaciones puntuales
AL PROYECTO DE LEY 77/2006
“FONDO DE RIESGO DEL EJERCICIO PROFESIONAL DE LA MEDICINA”
DEL CONGRESISITA YONHY LESCANO ANCIETA
Habiendo leído con especialísima atención el citado proyecto de Ley tengo bien emitir la siguiente opinión, que es el resultado de un análisis técnico, médico y jurídico del contenido, lo que alcanzo para vuestra consideración:
Dice el Proyecto de Ley:
Artículo 1º.- Modificatoria de la Ley General de Salud.
Incorpórase como inciso j) del artículo 15º de la Ley Nº26842. Ley General de Salud, el siguiente texto:
“Artículo 15º.- Toda persona usuaria de los servicios de salud tiene derecho:
(…)
j) Recibir una indemnización por el daño causado, en los casos de error, negligencia, impericia u omisión, que causen lesiones, invalidez temporal o permanente, o muerte.
Para ello, los profesionales y técnicos médicos se encuentran obligados a realizar aportes al Fondo de Riesgo del Ejercicio Profesional del Responsabilidad Médica que para tal efecto constituyan los Colegios Profesionales, contando con la debida supervisión de la SBS.
Haciendo una concreción razonada basado en fundamentos técnicos, médicos y jurídicos diremos que:
1.- Nadie en el Perú ni en el mundo puede oponerse al derecho que tienen los pacientes a ser indemnizados o compensados económicamente cuando han sido víctimas de daños a su persona humana, en este caso debido a una mala práctica por parte de un profesional o trabajador de salud. Es más la normativa vigente (Ley General de Salud, Código penal, Código Civil y Ley de protección al consumidor, Indecopi y demás normativas concordantes) así lo establecen. Por tanto el derecho a la indemnización, reparación, resarcimiento ya se encuentra legislado. Que adolezca de la adecuada y oportuna aplicación, es otro tema. No habría porqué redundar en este punto.
2.- Con respecto al derecho a la indemnización en los casos de error, negligencia, impericia u omisión, que causen lesiones, invalidez temporal o permanente, o muerte. Que por su naturaleza jurídica comportan delitos culposos. Habría que preguntarse ¿ACASO LOS PACIENTES QUE HAN SUFRIDO LESIONES O MUERTE POR DELITOS DOLOSOS NO TIENEN DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN? Como puede ser por ejemplo las lesiones o muerte producidos por la exposición de paciente a peligro o abandono de paciente en peligro y en otros casos de dolo. En este extremo valdría la pena contemplar también los derechos de los pacientes víctimas de estos delitos dolosos. Entonces hay que mejorar o completar la Ley, ampliandola al nivel del respeto del derecho de todas las potenciales víctimas involucradas. Aceptarla tal como está, sería impulsar una ley parcializada e incompleta.
Vale la pena acotar que no considera otra forma de delito culposo muy frecuente que es la Inobservancia de las reglas y normas técnicas de la profesión, dentro de ella el de realizar consentimientos informados jurídicamente nulos, inadecuados, incompletos, etc.
3.- Dice en la exposición de motivos “… QUE LAS VÍCTIMAS OBTENGAN ALGÚN TIPO DE REPARACIÓN O COMPENSACIÓN INMEDIATA Y AUTOMÁTICA, QUE LE PERMITA COSTEAR LOS ALTOS PRECIOS…” Considerando que la ley dice puntualmente: “…RECIBIR UNA INDEMNIZACIÓN POR EL DAÑO CAUSADO, EN LOS CASOS DE ERROR, NEGLIGENCIA, IMPERICIA U OMISIÓN, QUE CAUSEN LESIONES, INVALIDEZ TEMPORAL O PERMANENTE, O MUERTE…”.
Cabe preguntarse: ¿QUIÉN?, DÓNDE?, CUÁNDO? Y ¿CÓMO? Va a calificar o determinar en forma inmediata si el daño o la muerte de la víctima se debió al delito o caso de negligencia médica de modo que acceda al derecho de indemnización? Legalmente la instancia que investiga los delitos culposos y dolosos es el Poder Judicial. No se puede soslayar o ignorar esta jurisdicción y competencia exclusiva de finalmente investigar y calificar un hecho delictuoso.
Es pues, un grave sesgo o soslayo jurídico que debe subsanarse en el citado proyecto. Toda ley debe respetar las funciones del poder judicial.
4.- Si en el proceso penal seguido por el paciente, el Juez determina que el profesional de salud no ha tenido responsabilidad alguna y suponiendo que el paciente ya recibió la INDEMNIZACIÓN INMEDIATA ¿Qué debe suceder? ¿Acaso el paciente estará obligado a devolver el dinero recibido como indemnización?. En el caso que se demuestre que el profesional de salud ha sido calumniado ¿dónde queda el derecho del profesional a ser indemnizado por una falsa acusación? ¿De dónde saldrá el dinero para indemnizar a esta víctima profesional?, ¿Acaso del bolsillo del paciente? ¿Acaso del mismo Fondo de Resarcimiento?. Esta consideración merece una previa aclaración antes de emitirse la ley.
5.- Y en los casos de lesión o muerte del paciente, en donde no hay ninguna responsabilidad del profesional de salud, y que se debió a hechos imprevisibles o justificables. ¿TAMBIÉN EN ESTOS CASOS DONDE NO HAY RESPONSABILIDAD NI CULPA DEL PROFESIONAL POR LA LESIÓN O MUERTE DEL PACIENTE, ÉSTE DEBERÁ SER NECESARIAMENTE INDEMNIZADO?. Por lo que se observa, no se ha considerado los riesgos implícitos en actos de la vida en sociedad, como los riesgos justificables o imprevisibles que pudieran ocurrir y al que se somete el paciente y el profesional de salud. Por ejemplo, toda cirugía tiene riesgos, muchas cirugías tienen altísimos riesgos, incluso en los que el paciente queriendo mejorar su salud corre el riesgo pudiendo fallecer. ¿QUIERE DECIR ESTA LEY, QUE TODOS ESTOS CASOS SERÁN TAMBIÈN INDEMNIZADOS?. En palabras comprensibles EL PACIENTE SIEMPRE VA GANAR (la indemnización) y el profesional siempre va perder (su aporte). Este mínimo razonamiento lógico desestima le ley.
No nos podemos imaginar el hecho de que todos los casos donde haya lesiones, secuelas, daños, estén acudiendo al Colegio Profesional a recibir su indemnización inmediata, aunque no haya culpa ni responsabilidad alguna del profesional. Ante la posibilidad de que ante cualquier tipo de daño hay una plata por cobrar generará un abuso del derecho favorecido por esta ley. Para nada se ha considerado el principio de que los derechos adquiridos también tienen sus limitaciones y que no se puede hacer uso del derecho de forma indiscriminada. Seguramente que no alcanzaría el dinero aportado.
6.- En relación al aporte de los profesionales frente a la necesidad de indemnización que cubra con justicia el daño o lesión de la víctima ¿DE CUÁNTO ES?. ¿Cuánto ha considerado la Ley que cuesta por ejemplo una rehabilitación permanente y de por vida, un ojo pérdido o dañado, un riñón perdido, un miembro amputado, una descebración…una vida perdida… ¿cuánto?. El tema es ¿CUÁNTO ES LA INDEMNIZACIÓN JUSTA QUE DEBE PEDIR EL PACIENTE PERJUDICADO según el caso?. ¿CUÁNTO ES LO JUSTO? ¿500 soles? ¿15,000? ¿200,000 soles? ¿50,000 dólares?¿500,000 dólares?¿Cuánto pedirá el muy pobre? ¿Cuánto pedirá el muy rico? ¿Cuánto pediría un congresista ante cualquiera de estos daños a su ser querido?
¿Alcanzará el dinero solidario o aporte de 10 dólares anuales por profesional de salud? O es que, al paciente se le dará de lo que alcanza, o las migajas según lo prorrateado teniendo en cuenta la cantidad de pacientes.
7.- En los casos en que la responsabilidad es por causa netamente institucional, como por ejemplo que una lesión o muerte del paciente se produzca porque falló un instrumento o aparato por falta de mantenimiento o equipamiento. No es lógico ni coherente que la indemnización pecuniaria tenga que ser solventada por los colegios profesionales siendo causa la responsabilidad de la institución, como suele ocurrir en muchos casos. Esta posibilidad ni siquiera ha sido considerada por esta ley.
8.- Esta ley debe contemplar los niveles de responsabilidad de acuerdo a la normativa vigente. Cada uno debe asumir su responsabilidad. Siendo que los niveles establecidos son tres.
a) Responsabilidad de la Institución de Salud
b) Responsabilidad del trabajador de Salud y,
c) Responsabilidad del Paciente.
Quiere decir que, por ejemplo cuando la responsabilidad es de la institución, ésta debe asumir todos los costos y gastos de la reparación, indemnización, rehabilitación, etc.
Cuando la responsabilidad es del profesional de salud, éste debe asumir los costos y gastos. Actualmente como sabemos el profesional responde con dinero de su propio peculio o bolsillo. Posiblemente estén premunidos de su propio fondo personal o ahorro de donde sacaran el dinero para reparar a la víctima cuando la autoridad así lo ordene, siendo de su directa responsabilidad. El espíritu de la ley pretende el apoyo solidario económico entre los diferentes profesionales. Entonces hay que inculcar cultivar la solidaridad entre los profesionales, del que lamentablemente muchos adolecen, porque cuando un colega cae en la desgracia de una mala práctica nadie acude en su apoyo o ayuda, es común que se rasguen las vestiduras porque "los negligentes no tienen cabida en el gremio médico", éste profesional tiene que batallar sólo contra un poder judicial que lo atropella aplicándole "todo el peso de la ley". Cuando labora en una institución, éste aporta porque es tercero civilmente responsable.
Cuando la responsabilidad es por causa del propio paciente, debe asumir las consecuencias de su irresponsabilidad. Ni la institución, ni el médico tienen porqué reparar los daños ocasionados por la irresponsabilidad del paciente.
Atentamente.
Dr. Lincoln Maylle
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