miércoles, noviembre 17, 2010

DENUNCIAS SIN FUNDAMENTO

Aspectos médico-legales de la Cirugía Mayor Ambulatoria
AutoresM. J. Alarcón Vena, J. J. Ruiz de Adana y Bellido

La experiencia acumulada de la Asesoría Jurídica del Colegio Oficial de Médicos de Jaén, en las intervenciones profesionales defendiendo la actuación de los Facultativos, nos permite afirmar que las reclamaciones judiciales, ya sean denuncias penales o demandas civiles, que se interponen ante los Tribunales de Justicia respecto de la Cirugía Mayor Ambulatoria (CMA) inciden en los aspectos generales de las denominadas imprudencias o negligencias médicas, con algunas particularidades.

La culpa del facultativo
La imprudencia o negligencia médica, para que tenga relevancia jurídica, esto es que pueda incidir en infracción penal o deber de indemnizar (en el caso de demandas en via civil) exigen que se den tres requisitos necesarios: 1. Que se trate de acción u omisión imprudente o negligente.2. Que se origine un daño o lesión en el reclamante, ya sea físico o moral.3. Que exista un nexo causal entre la acción u omisión y el daño originado.Estos requisitos, son comunes todos ellos a la imprudencia o negligencia en el ámbito jurídico, para enjuiciar la conducta de todos los profesionales titulados o no, empresarios y particulares, y que son los que dan lugar al nacimiento de una obligación de indemnizar o reparar el daño causado en el aspecto civil y según su entidad al reproche penal. Vamos a comentar el primero de ellos en relación con el ejercicio medico, campo en el que nuestro ordenamiento jurídico no permite la objetivización de la culpa, lo que equivaldría a que acreditada la existencia de una daño derivada de una actuación medica, aunque esta no haya sido negligente, nace la obligación de indemnizar; es el caso que se da en el derecho de la circulación, donde aun cuando el conductor haya actuado conforme a las normas de la circulación las aseguradoras son obligadas a indemnizar, o en los accidentes de trabajo, en los que el resultado se impone sobre la actividad.
La ‘lex artis’Así pues, la culpa o negligencia del Facultativo, consiste en que la acción u omisión sea contraria a la lex artis ad hoc. La lex artis es aquel conjunto de normas o reglas de comportamiento exigibles al caso concreto. Estas normas de actuación, (que no es otra cosa que una actuación diligente) se recogen en los protocolos, guías de práctica clínica, etc… y en su defecto habría que establecer cual es el comportamiento normal ante el caso sometido a enjuiciamiento, todo ello desde la perspectiva ad hoc de tiempo, lugar y circunstancias, pues, a titulo de ejemplo, no es igual una actuación quirurgica de «urgencia» que «programada», tampoco se valorarà igual la cirugía realizada en un hospital Comarcal que esa misma intervención realizada en un Centro Hospitalario de nivel superior y evidentemente dotado de más medios.Es, por tanto, la lex artis el nódulo rector que determinará, en la gran mayoría de los casos, la existencia o no de una actuación negligente constitutiva de infracción penal, ya sea leve, enjuiciable como una falta, o grave, que se calificaría como delito (dándose varios tipos penales dentro de la imprudencia).Claro esta, siempre y cuando esta acción u omisión origine daño.

La prueba en el proceso penalEn los procesos penales, las pruebas que el Juez de Intrucción practica para la investigación de los hechos que se denuncian son:– Las declaraciones de los perjudicados– La declaración del Facultativo o Facultativos denunciados– La Historia Clínica del Paciente que se reclama al Centro Sanitario donde se ha realizado la intervención y caso de ser privado a La Clinica y al propio Facultativo.– Declaraciones de testigos– Informes periciales que puedan aportar las partes– Informe Medico-Legal del Instituto de Medicina Legal, integado por los Médicos ForensesLa documental principal está constituida, en principio, por la historia clínica. Los documentos que componen la historia del paciente son el mejor medio de defensa que tiene el Médico ante una denuncia por imprudencia o negligencia medica y por ello debe estar bien elaborada en todo momento y completa, ya que, a sensu contrario, deja desarropada el resto de la instrucción del proceso, pudiendo quedar faltas de apoyo las declaraciones tanto del Medico imputado como del resto de los Facultativos y sanitarios que declaren, así como de los Peritos, haciéndose muy difícil descartar toda duda o sospecha de responsabilidad, lo que conlleva a que la instrucción del proceso culmine con mucha probabilidad en la apertura del juicio oral, en lugar del sobreseimiento y archivo posterior. La celebración de Juicio supone que el Facultativo es acusado por el Fiscal y/o la Acusación particular ante el Juez de los Penal, y ha de defender su inocencia Facultativo, sufriendo la llamada «pena de banquillo», es decir que aun dictándose una Sentencia absolutoria, el Facultativo ha tenido que someterse desde el banquillo de los acusados a un juicio oral y publico para demostrar que su actuación no fue imprudente, declarando de nuevo el acusado, los denunciantes/perjudicados, los testigos y peritos.

Notas distintivas en la Cirugía Mayor AmbulatoriaDado que el tema a tratar es la CMA, la cual requiere cuidados postoperatorios de corta duración sin ingreso hospitalario, la historia clínica y, dentro de ésta, la información al paciente y el consentimiento escrito de éste, son aspectos que deben ser cuidados especialmente. Conforme establece la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el paciente tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.Así pues, además de la información general sobre el tipo de intervención y de los riesgos de la misma, el paciente debe ser conocedor de que va a ser intervenido por CMA y los cuidados posteriores a los que va a ser sometido hasta el alta definitiva.El postoperatorio es, quizá, el mayor problema, ya que la observación recae sobre el propio paciente y sus familiares así como en los facultativos de Atención Primaria. De ahí que la selección de las personas a someterse a esta Cirugía es muy importante y ha de tratarse de personas sin factores de riesgo, a priori.El consentimiento informado en la CMA, como en toda intervención quirúrgica, debe prestarse por escrito, siendo, por tanto, uno de los documentos que nunca podrá faltar en la historia clínica.La ausencia de este consentimiento informado escrito se empieza a considerar por la Jurisprudencia en materia de reclamaciones en via Civil, como contraria a «lex artis», ya que es documento imprescindible, de hecho existen ya varias Sentencias condenatorias por esta causa. No obstante, a nuestro juicio, este es tema para el debate, ya que si lo que acredita el consentimiento escrito es que el paciente recibió la información precisa, también cabrá demostrar la existencia de esa información por otros medios, a través de la denominada prueba indiciaria (testigos presenciales, otros documentos, casos idénticos,…). Las denuncias en la provincia de Jaén sobre CMA no son muchas en número y se refieren esencialmente a complicaciones acaecidas en el postoperatorio cuando el paciente ya no se encuentra en el Hospital. En estos casos el documento que recoja el consentimiento informado debe ser lo más detallado posible en cuanto a los riesgos y complicaciones, tanto quirúrgicas como postoperatorias.Además, el paciente y sus familiares deben salir del Hospital con un Informe de alta hospitalaria en el que se describa el procedimiento practicado y los cuidados posteriores, debiéndose indicar expresamente que ante cualquier incidencia postoperatoria acuda inmediatamente al centro sanitario que se determine en cada caso.Las denuncias de CMA normalmente se formulan contra el Médico que firma el Informe de alta hospitalaria, y ello debido a que es el documento que el paciente tiene en su poder, en el cual aparece identificado, y lo aporta al Juzgado junto con su denuncia o querella. Y ocurre así aún cuando el motivo de la interposición de la reclamación judicial sea la cirugía propiamente dicha, por ello, lo más apropiado, es que el Informe identifique el Cirujano que la haya realizado para evitar declaraciones judiciales innecesarias y dilataciones en el procedimiento.También es conveniente diferenciar el Informe de alta hospitalaria tras la CMA con el de alta médica. Este último lo define la Ley 41/02, como «el documento emitido por el médico responsable en un centro sanitario al finalizar cada proceso asistencial de un paciente, que especifica los datos de éste, un resumen de su historial clínico, la actividad asistencial prestada, el diagnóstico y las recomendaciones terapéuticas». Dado que en la CMA el alta médica no coincide con el alta hospitalaria, es, a nuestro juicio, necesario que el paciente lo sepa, ya que nos hemos encontrado con denuncias antes de que finalice el proceso en su totalidad culminando después satisfactoriamente. Ello no ha impedido que el Médico que ha sido denunciado haya tenido que ir a declarar ante el Juzgado de Instrucción, en calidad de imputado, con lectura de derechos, etcétera.

Breve reflexión sobre las denuncias por negligencia
El incremento de las denuncias penales por «malpraxis» nos lleva a terminar haciendo una crítica de nuestro sistema judicial, ya que podemos afirmar que esta escalada de denuncias, la mayoria de ellas sin fundamento alguno, esta dando lugar a una judicialización de la Medicina, ya que en virtud de un mal entendido derecho a la «tutela judicial efectiva» permite que todas las denuncias que formulan los usuarios (nuevo termino que se aplica a los pacientes por el sistema sanitario) de lugar a la apertura de unas Diligencias Previas y a una investigación judicial del hecho denunciado, con la toma de declaraciones, solicitud de documentación y de Informes Medicos, Peritajes Valoraciones de daños y secuelas, etc… resultando en el 99 % de los casos inútiles en cuanto la conclusión es que no existe responsabilidad penal, pero el Facultativo sufre este proceso y el estar bajo sospecha.Esto produce otro efecto que es la llamada medicina defensiva pues el facultativo que ha sufrido esta investigación adopta frente al paciente una postura totalmente defensiva, como un futuro denunciante, por lo que multiplica las pruebas diagnosticas, prolonga la estancia hospitalaria, amplia la medicación, etc… y en el plano de relación se rompe la relación medico-paciente y el trato es cauto, receloso y a veces áspero.Desde nuestro punto de vista puesto que en todas las denuncias que se instruyen por los Juzgados de Instrucción no se concluye la instrucción hasta que el Medico Forense no emite un Dictamen Medico-Legal en el que determina si la actuación del facultativo ha sido o no conforme a la «lex artis», fijando, en su caso, el daño causado y la existencia del nexo causal. Dado que la mayoría de las denuncias no aportan el mas mínimo indicio de que pueda existir culpa o negligencia Medica y que el Juez de Instrucción no puede valorar si los hechos que se le denuncian inciden en malpraxis, por no tener conocimientos Médicos, si antes de admitir la denuncia recabara este Informe Médico-Legal habría un primer filtro de las denuncias que se presentan que reduciría estas en mas de dos tercios.Solamente aquellas denuncias que presenten una mayor complejidad, pasarían a ser investigadas, aunque al final también terminen en un sobreseimiento y archivo, pues como hemos dicho con anterioridad son muy pocas las denuncias que prosperan hasta provocar la celebración de un Juicio y muchas menos de estas que llegan a Juicio que teminen con Sentencia condenatoria, siendo la regla general la absolución.Algunos Juzgados de nuestra provincia ya actúan de esta manera, pero aún son los menos, por lo que tenemos que seguir trabajando, por conseguir que se imponga este criterio, ya que eso evitaria los efectos que hemos mencionado y otros mas que aunque accesorios tambien son importantes, como pueden ser: frenar el aumento de las primas de aseguramiento de la responsabilidad civil de los Facultativos, aliviar a los Juzgados de trabajo inútil y costoso para el contribuyente.

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