1.- En qué consistió el daño producido por el colega Max Alvarez?
El daño consistió en la muerte de la paciente.
2.- Que debió haberse el colega hecho para evitar el daño producido?
Haber intervenido quirúrgicamente con el soporte profesional adecuado, aunque en mi opinión esto no significa que no se hubiese dado el resultado, sino que la paciente hubiese recibido la atención oportuna y pertinente en el momento de la complicación médica.
3.- En qué consistió el delito cometido por el profesional de salud?
Frente a este paradigma realizaré dos enfoques; el primero desde el lado acusador y el segundo desde la defensa.
En cuanto a la hipótesis del ente acusador (la fiscalía) estamos frente a un caso de homicidio doloso, basado en la teoría del dolo eventual, entendida en el caso en concreto en la conducta que desplegó el cirujano cuando basado en su conocimiento y experiencia debió plantearse el posible resultado en su mente, pero este lo dejó librado al azar, que penosamente se presentó.
En cuanto a la hipótesis de la defensa, se tipificaría la conducta como homicidio culposo, toda vez que el médico tratante nunca tuvo la intensión de causar un daño a la paciente, por el contrario colocó todo su conocimiento y experiencia en lograr los resultados esperados postoperatoriamente, configurándose los generadores de la culpa como son impericia, negligencia, imprudencia y violación de reglamentos por creer que con los conocimientos que poseía, la experiencia y los medios utilizados no se llegaría a una complicación, pero no se programó mentalmente para prever un resultado que efectivamente se dio.
4.- Establezca usted la relación de causalidad.
La relación de causalidad se configura cuando por el proceder irreflexivo, imprudente y negligente del cirujano sumados todos estos factores confluyeron para que se diese el resultado, que por el contrario si el médico hubiese actuado prudentemente y en razón a los protocolos médicos (lex artis) el resultado muy seguramente no se hubiese dado.
5.- El daño producido consistió en lesión culposa?
No, la lesión culposa en este caso no aplica, porque la paciente murió por lo que se configura otra conducta punible más grave y reprochable socialmente, el daño al bien jurídico tutelado fue la vida y no la integridad física o mental de la paciente.
6.- El daño producido consistió en homicidio culposo?
Como lo mencioné anteriormente, basado en el principio de la buena fe, yo consideraría que esta es la conducta antijurídica que se presentó.
7.- Porqué se dice en este caso lesión u homicidio doloso?
Desde mi óptica mi inclino por tipificar la conducta según el resultado que se produjo, que en este caso no fue una lesión (daño en el cuerpo o en la salud), sino un homicidio (muerte) dolosa o culposa, esto varía según los elementos axiológicos de la conducta descrita.
8.- Considera usted que la periodista de investigación ha exagerado sus notas?
Desafortunadamente el periodismo de investigación considero no es el presentado en el video, por el contrario a mi parecer es algo más inclinado al amarillismo, pues no se presentó la condición jurídica del cirujano frente a la conducta desplegada por éste, sino se fijó en la condición que vive el galeno dentro del establecimiento carcelario y sobre otros aspectos de índole personal y que fueron sobrepuestos a la entrevista. Por lo anterior brilla la objetividad dentro de la actividad periodística.
9.- Considera usted justo el derecho del paciente a reclamar judicialmente su caso? ¿por qué?
Claro, no existe ninguna excusa válida para abstenerse de hacerlo, por el contrario es un control social, que debe darse en todos y cada uno de los espacios en donde existan resultados dañinos para los bienes jurídicos tutelados dentro de la sociedad. Si no se denuncia hechos como los que se estudian, se estaría alimentando silenciosamente conductas tan reprochables como ésta.
10.- Qué derechos del paciente se habrán infringido?
En Colombia en el año 1991 se profirió la Resolución No. 13437, por la cual se constituyen los comités de Ética Hospitalaria y se adopta el Decálogo de los Derechos de los Pacientes, en virtud al caso estudiado considero que los derechos vulnerados fueron los siguientes:
1. Su derecho a disfrutar de una comunicación plena y clara con el médico, apropiadas a sus condiciones sicológicas y culturales, que le permitan obtener toda la información necesaria respecto a la enfermedad que padece, así como a los procedimientos y tratamientos que se le vayan a practicar y el pronóstico y riegos que dicho tratamiento conlleve. También su derecho a que él, sus familiares o representantes, en caso de inconsciencia o minoría de edad consientan o rechacen estos procedimientos, dejando expresa constancia ojalá escrita de su decisión.
2. Su derecho a que se le preste durante todo el proceso de la enfermedad, la mejor asistencia médica disponible.
11.- Considera usted que este lamentable suceso se ha debido a hechos fortuitos? ¿por qué?
No considero que la complicación médica que se presentó sea un hecho fortuito, pues una cirugía plástica conlleva a un sin número de factores que se pueden presentar en el transcurso de la misma, que deben ser atendidos de la manera correcta y bajo todos los estándares de calidad en la atención médica.
12.- Si fuera usted el defensor de este paciente en qué términos concretos plantearía su queja o demanda?
Yo me inclinaría por el homicidio culposo, toda vez que baso mi apreciación en el principio de buena fe con el que creo que desarrollan su actividad profesional los médicos, planteando con ello que la conducta fue ejecutada de manera deliberada y sin ningún miramiento a los protocolos médicos existentes internacional y nacionalmente, por lo anterior, solicitaría la investigación penal e impetraría la demanda civil, buscando el resarcimiento de los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación sufridos por la familia, la agencia de modelos a la que pertenecía y por terceros que contractualmente se encuentren afectados, lo anterior según la parte que esté representando.
13.- Si fuera usted el defensor del profesional de salud, cómo plantearía su descargo?
Lo primero que hay que desvirtuar es el dolo (intensión de causar daño). Segundo, la calidad del sujeto y de la actividad profesional, tipificando la conducta en calidad Culposa y ajustándola a los generadores de la culpa afectados por el desarrollo del acto médico.
14.- Considera usted que el profesional de salud implicado es inocente? ¿por qué?
De ninguna manera, pues su conducta es totalmente reprochable, por lo que sólo hay que enmarcarla correctamente dentro de los tipos penales existentes y adecuados para el caso.
15.- En razón de qué fundamento jurídico se le condenó a ocho años de prisión?
Observando el artículo 106 – Homicidio Simple del código penal peruano, dentro de los parámetros de la pena se establece que ésta no debe ser menor o inferior a 6 años ni mayor a 20, por lo que la pena impuesta se encuentra dentro de los límites establecidos para la tasación, diferente son las consideraciones que tuvo la jueza para tasar la pena, como no conozco la sentencia, aduzco que fue de esta forma que se hizo. Pero si dentro de las consideraciones se menciona que la pena que se aplicó fue la consagrada para el artículo 125, estamos frente a una flagrante violación de la ley, pues nunca se puede tipificar una conducta de acuerdo a un tipo penal legal y vigentemente establecido y sancionar en virtud a una pena impuesta para otra conducta punible, pues no existiría congruencia entre el delito y la pena, por lo que se le estarían vulnerando los derechos al sentenciado, toda vez que de ser así se debe condenar por el delito de la pena impuesta y sobre toda las cosas en razón al principio de favorabilidad que sería en este caso para la conducta descrita en el art 125 y no para el homicidio simple.
Comentario:
Según el caso analizado, puedo observar un inseguridad jurídica marcada, pues como se planteó la controversia, no existe claridad entre los elementos axiológicos de la conducta y el tipo penal en el que se encuadró, también es dudosa la manera como se tasó la pena y los fundamentos jurídicos de la misma; lo anterior frente al paradigma jurídico planteado, no ocurre lo mismo en cuanto al aspecto ético, en donde el actuar médico es totalmente reprochable desde todo punto de vista, pues como el sujeto activo de la conducta, siendo un profesional altamente calificado debió ajustar su práctica médica a los más altos estándares de calidad para así ofrecer a su paciente los mejores resultados y evitar con ello los catastróficos efectos que se concretaron con la muerte de un ser humano, que confió su integridad física, salud y vida en manos de un profesional del que se esperaba el mejor proceder, que desafortunadamente no se dio y lo peor aún, muy seguramente esto obedeció al factor dinero, pues con la conducta desarrollada se ahorró el pago de los honorarios de los dos profesionales médicos.
COMENTARIO DEL AUTOR: Dr. Lincoln Maylle Antaurco
Expreso mi agradecimiento público y felicitación al Dr.DULY YANIR LONDOÑO AVELLANEDA que desde Colombia nos envía sus comentarios jurídicos que contribuye con enriquecer los conocimientos en los aspectos médicos legales de la profesión médica.
Sobre el caso y con la legislación Peruana que son muy semejantes con las del Hermano País de Colombia indicamos que las razones jurídicas del porqué el colega fue condenado a 8 años de prisión fue en aplicación del Artículo 129 del Código Penal que indica que "En los casos de los Artículos 125 y 128, si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave y no menor de cuatro ni mayor de ocho en caso de muerte." Los hechos en los cuales se apoya esta decisión como se indica es que la exposición al peligro de la vida de la paciente se agravó con su fallecimiento, se la expuso a peligro porque se continuó con la operación de rinoplastía lo cual no estaba consentida(sin consenitmiento informado) ni programada incluso se ausentó el médico anestesiólogo. El médico sabe que si seguía operando en estas condiciones estaba exponiendo la vida y la salud de la paciente, es decir que era consciente y voluntaria su accionar lo que le da la calificación de doloso, sin embargo continuó de manera temeraria con otra operación. Se le aplicó la máxima pena de 8 años.
Este caso ha sentado en Perú una importante jurisprudencia en lo que respecta a exponer a peligro la vida vida y la salud de los paciente, situación que es un delito de tipo doloso, porque el profesional de salud si sabe en qué situaciones con su actuar temerario pone en peligro a los pacientes. Otro ejemplo los constituye el realizar paros médico de protesta dejando de atender a los pacientes con cuadros de emergencia, aquí los médicos son acusados del delito doloso de exposición al peligro de los pacientes. Por eso es que en el Perú, como todos los médicos saben eso, a nadie se le ocurre realizar un paro de protesta en los servicios de emergencia o urgencia, lo que se amplia para todo paciente que requiera una atención de urgencia.
Atte. Dr. Lincoln Maylle Antaurco Lima-Perú
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