El centro de la culpa médica y el más trascendental para la resolución del problema jurídico es el que corresponde a la prueba, sobre este paradigma se basa el Juez para fundamentar su fallo o sentencia, toda vez que como el tema de responsabilidad médica atañe a cuestiones ligadas netamente con la ciencia, se debe determinar la aleatoriedad que trae en si la medicina, para determinar el grado de culpa que se deriva del ejercicio médico, asistencial o administrativo demandado.
La jurisprudencia colombiana considera que la obligación que el médico contrae es de medio y no de resultado, de tal manera que si no logra alcanzar el objetivo propuesto con el tratamiento o la intervención realizada, solamente podrá ser declarado civilmente responsable y condenado a pagar perjuicios, si se logra demostrar que no utilizó diligentemente en su atención sus conocimientos científicos o por no haberle aplicado el tratamiento adecuado a su dolencia a pesar de que sabía que era el adecuado. Ahora, sabiendo que la obligación es de medio y no de resultado responderá por los daños causados y perjuicios, si el demandante le prueba, además de la culpa, el hecho dañoso o reprochable y la relación de causalidad; con esto el médico se termina liberando a su vez, si en el proceso logra demostrar que actuó con la diligencia y los cuidados debidos para el caso en particular. Lo anterior no se aplica en los casos de cirugía estética y en obstetricia, en donde se habla de que la obligación del médico pasa de ser de medios a convertirse de resultado, y aquí le corresponde al paciente demostrar que existió un contrato entre las partes y que el médico no cumplió con sus obligación, es decir, no logró el resultado ofrecido o prometido.
De lo anterior se puede determinar que la prueba dentro del proceso, debe ser un elemento de convicción que ayude al juez a tomar una decisión y que esta, siempre deba estar desprovista de toda clase de arbitrariedad o mácula, donde su importancia radique en otorgar una igualdad real a las partes para que puedan probar que tienen el derecho que buscan ser reconocido por el Juez, y así evitar que el refrán “tanto vale no tener un derecho como tenerlo y no poder probarlo” se materialice en cada proceso, en donde no es posible contar con los instrumentos o herramientas que hagan posible la comprobación de los hechos que se alegan.
Es entonces, en donde la prueba se constituyen en la esencia del proceso mismo, pues aunque existiendo los elementos constitutivos de la responsabilidad, en la mayoría de los casos es el paciente o su familia quienes están obligados a demostrar la culpa del médico o de la entidad, situación que se hace extremadamente difícil toda vez que en la mayoría de los casos el paciente desconoce todo acerca de la patología que sufre y del tratamiento que debe ser instaurado, por lo que en virtud al principio de confianza, entendido este como aquella situación en donde el paciente coloca a disposición del médico y/o de la institución hospitalaria su integridad física, pues confía en que el galeno y el personal que lo atiende desplegarán todos los medios necesarios y adecuados para el tratamiento de su patología. Situación que coloca al paciente en un estado de indefensión frente a su condición física y terapéutica.
Existe una limitante grande e importante en el demandante, quien debe acreditar los hechos en los que funda su pretensión, aún cuando en la mayoría de los casos el desconoce lo que se le realiza, o como en el caso de una cirugía, en donde el paciente se encuentra anestesiado, lo que lo pone en inconsciencia frente a la intervención médica asistencial a la que está siendo sometido.
Por otro lado, el medio por el que puede demostrar el hecho dañino, entendido este como la acción u omisión médico asistencial, es la historia clínica, pero desafortunadamente esta está elaborada, administrada y custodiada por la misma parte que se encuentra vinculada como demandada dentro del proceso, situación que hace que la carga de la prueba sea muy cuestionable; en el entendido que, en muchos casos el personal que cometió el error médico se abstiene de registrar dicha mácula en la historia clínica, o peor aún, posterior a la atención se anotan hechos que no tuvieron acaecía o se manipula el documento, o se complementa, o la atención es brindada por una persona y registrada o avalada por otra, como en el caso en donde un médico pasante de urgencias atiende un paciente, pero el registro médico es firmado por un especialista que nunca valoró la patología del paciente. En muchas ocasiones ocurre, que el paciente encuentra un sin número de inconvenientes para que le sea entregado su historial clínico o bien este es entregado incompleto, por lo que el sustento informativo para argumentar la demanda es pobre o precariamente inexacto.
Frente a situaciones como las anteriores es muy complicado para el paciente o su familia poder tener acceso a la verdad de lo que realmente ocurrió, traducida esta como una dificultad o imposibilidad probatoria a diferencia de lo acontecido con la parte demandada, quienes tienen toda la disponibilidad y facilidad para conocer las pruebas.
Ahora bien, en materia médica la prueba es calificada o especializada, pues lleva implícito un componente científico, lo que hace necesario el análisis de las condiciones de cada una de las partes, pues es particular la facilidad o disposición para aportar las evidencias que acreditan los hechos y a su vez, para controvertir las que se alleguen en su contra, es en este momento donde se hace preciso determinar, quien debe soportar la carga de la prueba.
Esta carga de la prueba se constituye en una medida de juicio para el fallador, siendo imperativa, pues termina indicando la forma de decidir, en aquello casos en donde es difícil o no se encuentran probados los hechos materia de la controversia, y sobre los cuales debe fundamentar su sentencia; es aquí en donde las partes terminan involucrándose de tal forma en el proceso que son ellas quienes directamente determinan los hechos que desean ser probados en el proceso, reconociéndose en relación a la carga de la prueba dos clases; la carga estática y la carga dinámica.
La carga estática es la determinada en el código procesal civil, en donde las partes deben probar los hechos en los que sustentan sus pretensiones, además debe demostrar la ocurrencia del daño, la falla o la culpa médico asistencial y el nexo causal. Mientras que la carga dinámica de la prueba significará, que aquel que se encuentre en mejores condiciones de demostrar será quien lo haga, quien tiene mayor facilidad o quien tiene el dominio de la prueba, lo anterior se hace en virtud al onus probandi, para con ello hacer efectiva la igualdad de las partes ante la ley y el proceso, buscando con ello el equilibrio de las cargas, desafortunadamente este postulado jurídico no es tenido en cuenta por todos los jueces, sino que en su supuesta autonomía terminan aplicando la carga estática de la prueba y afectando con ello considerablemente a la parte más débil, que en la mayoría de los casos, por no decir que en todos es la víctima quien busca la verdad y la justicia, frente a su juicio de reproche, olvidándose con ello que ninguna parte debe estar obligada a lo imposible con el fin de fundamentar sus pretensiones.
Aunque en garantía del extremo de la relación jurídica que no posee conocimientos doctos sobre los aspectos científicos que involucra la ciencia médica, es decir el paciente, y en virtud al alivianamiento probatorio o la presunción de la falla, que en últimas no implica necesariamente una condena a la administración o al médico y por el contrario, conlleva a una aplicación de la igualdad material y además un medio eficaz para llegar a la verdad, se debería recurrir en casos de responsabilidad médica a la carga dinámica de la prueba.
Ahora bien, uno de los grandes problemas que surgen en el desenvolvimiento de esa carga de la prueba, radica en el medio idóneo de prueba, que para esta materia lo constituye la historia clínica (elaborada por la parte demandada), los dictámenes periciales (elaborados por colegas de la parte demanda), los testigos técnicos (en su mayoría amigos o conocidos de la parte demandada) y otros medios probatorios como indicios.
En cuanto al dictamen pericial, es una de las pruebas estrellas más utilizadas en temas de responsabilidad médica, pues la situación en litigio pasa a ser analizada por un médico sea especialista o no (par médico de la parte demandada), quien debe emitir una concepto sobre la atención desplegada por un colega suyo, que en la mayoría de los casos es amigo, conocido, compañero o empleado de la misma entidad a quienes se está demando.
En este enunciado, es de costumbre nacional que los galenos casi en todas las oportunidades se respaldan frente a paradigmas como el que nos ocupa, pues como muchos han manifestado “hoy por ti mañana por mí”, existiendo así una especie de inmunidad judicial para los profesionales del área de la salud.
Aunque según algunos Doctrinantes el dictamen pericial no es un medio de prueba propiamente dicho, sino más bien es una operación o procedimiento que se utiliza para complementar otro medio de prueba, en la actualidad colombiana es una prueba sine qua non, pues en la mayoría de los proceso de responsabilidad médica se solicita como prueba y en la mayoría de los casos, el juez se soporta en el criterio médico emitido por el profesional perito judicial, para argumentar su decisión, limitándose a una simple cuestión técnica que el auxiliar de la justicia propone, restringiendo su tarea al avalar una serie de investigaciones objetivas, de contenido netamente médico, que está desplegado en el dictamen pericial.
Es aquí donde se hace necesario que el objeto del dictamen pericial cree una limitante para su validez, toda vez que cuando este dictamen es erróneo o está extralimitado, la prueba se debe calificar como inadmisible y por tal razón inconducente, ya que traspasó el lindero de pertinencia, conducencia y eficacia que debe cumplir toda prueba, situación jurídica que pocas veces se da, pues uno de los flagelos de la inseguridad jurídica en materia de responsabilidad médica, es esa misma, en donde el juez no conoce de temas de contenido médico, por lo que se apoya totalmente en el criterio de un tercero “el perito”, quien termina invisiblemente direccionando la investigación y fallando el caso en estudio.
Este es uno de los problemas más recurrente que enfrenta la víctima del sistema médico, el no contar con las herramientas propias (pruebas) para soportar su reclamación, por lo que se ve obligado a soportar los resultados de un dictamen pericial, testimonios, documentos (historia clínica), inspecciones judiciales, entre otros medios de prueba, que son fácilmente manipulables por la parte demanda, quien cuenta con todas las garantías legales, institucionales e intelectuales para salvaguardar sus intereses, que en la mayoría son institucionales gracias al sistema de seguridad en salud actual.
Las instituciones de salud, maquillan muy bien sus instalaciones, sus protocolos, sus guías de atención, los medicamentos suministrados y en fin todos los procedimientos y servicios prestados, de una forma grotesca y lo peor y más desalentador es ver como el fallador se vuelve ciego ante ciertos acontecimientos y circunstancias que hacen más que evidente los errores o fallas del servicio médico sanitario, apoyado en dictámenes médicos que son igualmente manipulables a favor de la parte más fuerte dentro del proceso.
Como conclusión, considero que debe consagrarse en nuestro ordenamiento nacional colombiano la carga dinámica de la prueba, toda vez que por regla general en la mayoría de los procesos de responsabilidad médica sanitaria, la parte más débil es el demandante, y en razón al entendido que lo más importante es una verdadera administración de justicia, en donde se haga efectiva la igualdad real de las partes, a través de un proceso en donde el juez tiene la obligación de decidir conforme a la verdad procesal, es decir, lo evidentemente comprobado en la litis, debiendo tomar una decisión legítima basada en la verdad real. Dejando de ser un espectador de lo dispuesto por los peritos o testigos técnicos que terminan manejando el caso en virtud a su “conocimiento científico” del tema.
Es aquí en donde el juez no debe olvidar que la parte demandante en la mayoría de los casos, acude a los estrados judiciales, porque considera que el fallador, es un sujeto imparcial y que será ecuánime en sus decisiones, que prestará atención a cada detalle por insignificante que parezca, pues aunque no es un docto en el tema médico se le exige el conocimiento mínimo y actualizado en la ciencia que pretende conciliar con la verdad.
Con todo lo anterior sólo pretendo discurrir un poco en un tema álgido de la responsabilidad médica sanitaria, que se ve afectada por muchos factores como el que se analizó anteriormente, pero que seguirá en evolución constante hasta que la normatividad, la práctica medico sanitaria, el sistema judicial, la doctrina, la jurisprudencia y la práctica jurídica, le otorguen la importancia que se merece y se realce así un poco la dignidad humana atropellada a cada instante por muchos de aquellos que un día hicieron un juramento público ante sus colegas médicos y la comunidad en general, para orientar éticamente la práctica de su oficio y que por medio de su arte lograran resaltar la condición especial que reviste todo ser humano por el hecho de serlo, desde su concepción hasta su muerte.
Comentario al aporte del Dr. Duly Yanir Londoño.- Coincido plenamente con sus apreciaciones sobre la carga de la prueba, en efecto la parte más débil en el proceso es la víctima de una lesión o daño por acto médico, en el que el componente científico está muy lejos de su alcance, como lo está del juzgador y de los auxiliares de justicia. Por ejemplo: "En este caso el factor genético ha determinado la predisposición y las consecuencias en el paciente y que no se deben al acto médico" vaya usted a refutar esta afirmación científica. La situación amerita un permanente esfuerzo de la justicia para para compensar la desigualdad observada. Atte. Dr. Maylle Lima-Perú.
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